STJ vai voltar a discutir crédito presumido de ICMS na base de IRPJ e CSLL
Por: Danilo Vital
Fonte: Consultor Jurídico
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça vai rediscutir se créditos presumidos
do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) devem mesmo ser
excluídos das bases de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e
da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).
Regina Helena Costa é a relatora dos recursos sobre a incidência dos créditos
presumidos de ICMS na base de IRPJ e CSLL
O colegiado afetou quatro recursos especiais sobre o tema ao rito dos repetitivos,
sob relatoria da ministra Regina Helena Costa. Há a determinação de suspensão
apenas dos processos que já estejam no STJ ou com recurso à corte superior nos
tribunais de apelação.
A afetação reforça o risco de viragem de uma jurisprudência que, desde 2017,
afasta a inclusão dos créditos de ICMS no cálculo de IRPJ e CSLL, o que já vinha
causando preocupação em tributaristas.
A posição vigente se consolidou no EREsp 1.517.492, que não tem força
vinculante. Com isso, a Fazenda Nacional continuou discutindo o assunto nas
instâncias ordinárias, em meio a um contexto desfavorável aos contribuintes.
Jurisprudência a perigo
O principal motivo para o STJ manter acesa essa discussão jurídica é a entrada
em vigor da Lei 14.789/2023, que revogou o artigo 30 da Lei 12.973/2014, norma
que retirava do lucro real das empresas os valores relativos a subvenções para
investimento.
Pelo texto revogado, essas subvenções poderiam ser caracterizadas inclusive por
isenção ou redução de impostos — ou seja, os chamados benefícios negativos,
aquilo que o contribuinte deixa de pagar.
Em 2017, a 1ª Seção do tribunal entendeu que os benefícios positivos — os
créditos presumidos, que o contribuinte recebe para abater do imposto devido
— também não deveriam afetar o lucro real e, por consequência, a base de
cálculo de IRPJ e CSLL.
O cenário começou a mudar em 2023, quando o colegiado fixou tese vinculante
restringindo a aplicação do artigo 30 da Lei 12.973/2014.
Na ocasião, ficou decidido que os incentivos fiscais de ICMS (benefícios
negativos) não poderiam ser automaticamente excluídos da base de cálculo de
IRPJ e CSLL, sendo necessário atender a determinados requisitos legais que
indicam o uso para expansão dos negócios do contribuinte.
Meses depois, em agosto, o governo publicou a Medida Provisória 1.185/2023
com o objetivo de restringir ainda mais o aproveitamento desses incentivos. Essa
MP acabou convertida na Lei 14.789/2023.
Créditos presumidos de ICMS
O cenário, portanto, passou a ser de mudança de tratamento da tributação
relacionada a créditos e incentivos de ICMS. Com a lei de 2023, passou a existir
um novo regime de tributação para as subvenções concedidas pelos estados.
Em vez de elas serem excluídas da base de IRPJ e CSLL, agora há a concessão de
um crédito fiscal parcial relativo apenas ao que for comprovadamente destinado
ao investimento na implantação ou expansão dos negócios do contribuinte, com
o limite de 25% da alíquota do IRPJ.
É preciso avaliar, portanto, se a posição de 2017 da 1ª Seção relativa aos créditos
presumidos pode subsistir tanto para o período anterior à Lei 14.789/2023
quanto para o posterior.
Segundo Regina Helena Costa, a falta de um precedente vinculante sobre essa
questão específica fomentou o aumento da litigiosidade, o que se comprova
pelos dados apresentados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
Desde setembro de 2023, foram ajuizadas mais de 7,3 mil ações em primeira
instância e aproximadamente 670 recursos ao STJ sobre o tema, e a soma dos
valores das causas ultrapassa a marca de R$ 12 bilhões.
“A fim de imprimir solução repetitiva abrangente e verdadeiramente
apaziguadora, impõe-se o pronunciamento desta Seção acerca da tributação dos
créditos presumidos de ICMS pelo IRPJ e pela CSLL, nos regimes jurídicos anterior
e ulterior à vigência da Lei 14.789/2023”, disse a relatora.
Delimitação da controvérsia
Definir se os créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços (ICMS) concedidos pelos estados-membros como incentivo fiscal à
pessoa jurídica podem ser excluídos das bases de cálculo do Imposto sobre a
Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido
(CSLL) nos regimes jurídicos anterior e posterior à Lei 14.789/2023.
REsp 2.171.374
REsp 2.221.127
REsp 2.188.361
REsp 2.188.282